特殊工时没有审批，法院有权直接认定，驳回加班请求

2010年6月1日，张三由甲公司派遣至乙公司担任专车司机，张三与甲公司订立过数份劳动合同。2018年5月1日起，张三转由丙公司派遣至乙公司工作，并与丙公司签订过期限自2018年5月1日至2020年4月30日的劳动合同。劳动合同约定月基本工资为本市历年最低工资标准，另计绩效工资。2018年11月30日，张三与丙公司解除劳动合同。

2019年6月5日，张三作为申请人申请仲裁，要求裁令被申请人（乙公司）支付：1、2010年11月1日至2018年11月30日延时加班工资448,986.19元；2、2010年11月1日至2018年11月30日休息日加班工资405,958.31元；3、2010年11月1日至2018年11月30日法定节假日加班工资59,380.48元。

仲裁裁决对申请人（张三）的请求事项均不予支持。张三不服仲裁裁决，遂向一审法院起诉。

另查明，张三与甲公司订立的劳动合同约定张三应按用工单位执行的不定时工作制或综合计算工时制接受工作作息时间（包括工作班次）安排；张三与丙公司订立的劳动合同约定丙公司按国家有关规定实行平均每周40小时工作制度或实行不定时工作制（具体实行的工作制度按劳务派遣用工单位《上岗协议》《上岗合同》或《承包合同》中核定的执行）。

审理中，乙公司同意按本市历年最低工资标准支付张三2017年度法定节假日5天加班工资1,974元、2018年度法定节假日7天加班工资2,926元，合计4,900元。

仲裁中，张三表示其作为专车司机，工作内容主要为根据乙公司派送的订单承担从市区或周边外省市地区至本市各机场、火车站之间接送客人的工作，工作高峰时段每天约有5至6单的接送工作量，非高峰时段约有2至3单的工作量，基本全年无休，需随时待命等候乙公司的派单指令。

张三向一审法院起诉请求丙公司、乙公司共同支付：1、2010年11月1日至2018年11月30日延时加班工资627,466.59元；2、2010年11月1日至2018年11月30日休息日加班工资639,811.16元；3、2010年11月1日至2018年11月30日法定节假日加班工资77,355.27元。

根据在案证据及双方的陈述

一则，张三系在乙公司从事专车司机，属于驾驶员岗位，驾驶员岗位属可实行不定时工作制人员，后也经劳动行政部门批准为不定时工作岗位；张三与甲公司、丙公司签订的劳动合同中均约定张三应按用工单位岗位执行相应的工作作息，而乙公司驾驶员岗位实行不定时工作制；张三对其具体工作情况的陈述及证人证言、出车记录等均反映出张三在实际工作中亦按不定时工作制的方式完成工作任务。

二则，张三的工作岗位具有特殊性，工作时间与休息时间难以区分，其未提供充分证据证明其工作时间超过了法律规定的范围。因此，一审法院采纳乙公司的主张，认可张三工作岗位实行不定时工作制。张三认为其工作岗位不适用不定时工作制，缺乏依据，一审法院不予采纳。

根据相关法律规定，实行不定时工作制的用人单位，在法定节假日安排劳动者工作的，按不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。张三要求乙公司、丙公司支付延时加班工资及休息日加班工资的请求，一审法院不予支持。

根据法律规定，劳动者主张加班工资的，对加班的基本事实负有举证义务。用人单位对劳动者进行管理，应对劳动者两年内的出勤及工资支付情况承担举证义务，超过两年的部分由劳动者承担举证义务。本案中，张三于2019年6月5日提出仲裁，其应就2017年6月4日之前存在法定节假日加班而乙公司未足额支付加班工资的事实承担举证责任。

现张三提供的商务租赁协议显示张三于2011年6月6日、2012年10月1日、2015年10月1日法定节假日加班共计14小时，一审法院予以认可。2017年至2018年期间乙公司同意支付张三12天法定节假日加班工资，未低于在案证据所显示张三上述期间法定节假日加班情况，一审法院予以确认。张三、乙公司及丙公司均未提供证据证明曾对加班工资计算基数有约定，鉴于张三工作的特殊性及工资组成情况，张三每月实际所得工资并不等同于正常出勤工资，故乙公司主张按张三历年基本工资作为加班工资的计算基数，具有一定合理性，一审法院予以采纳。经核算，乙公司应支付张三2010年11月1日至2018年11月30日期间法定节假日加班工资5,269.45元。根据劳动合同法规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，现丙公司自愿承担乙公司应付张三2010年11月1日至2018年11月30日期间法定节假日加班工资的连带支付责任，一审法院予以确认。

据此，判决：一、乙公司支付张三2010年11月1日至2018年11月30日期间法定节假日加班工资5,269.45元；二、丙公司对上述款项承担连带责任；三、驳回张三的其余诉讼请求。

本案的争议焦点为，张三在职期间是否实行不定时工作制。虽然2010年6月起与张三签订数份劳动合同约定实行不定时工作制或综合计算工时制的系甲公司，但张三的实际用工单位系乙公司。虽然丙公司与张三签订的劳动合同没有确定系实行不定时工作制，但一审结合张三担任驾驶员，实际用工单位仍为乙公司，而乙公司自2016年4月23日起对驾驶员岗位实行不定时工作制获得行政机关的批准，据此认定张三的岗位实行不定时工作制并无不当。张三虽坚持认为其实行标准工时制，但二审并没有提供新的事实与证据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决如下：驳回上诉，维持原判。

张三不服，申请再审。